Escrito por la abogada financiera Diana De La Cruz
FINANCIAMIENTO PARA LAS EMPRESAS A TRAVÉS DEL INSTRUMENTO DEL FACTORING DE FACTURAS
A raíz de la implementación de la factura electrónica, se estableció un marco legal que otorga mayor certeza jurídica a las transferencias de las facturas negociables originadas por facturas electrónicas frente a las facturas físicas. El presente artículo presenta una visión general sobre las operaciones de factoring electrónico, que comprende a las facturas que son creadas, emitidas y transferidas de forma electrónica.
En una operación de factoring de facturas, el proveedor de bienes y servicios (en adelante, proveedor) transfiere su factura que contiene un derecho de cobro, a una entidad que le adelanta el importe del crédito transferido, descontando un porcentaje por motivo de intereses y comisiones, y se encarga de la cobranza al deudor de la factura (en adelante, adquirente). Tradicionalmente, una operación de factoring no suele ser rápida ni barata, dado que existe un procedimiento de verificación de la existencia y exigibilidad de la factura, así como el perfeccionamiento de su transferencia, lo cual implica que se destine tiempo y recursos para reducir riesgos.
Frente a ello, con ocasión al auge de la tecnología que otorga mayor velocidad y seguridad a las transacciones, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat), la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), el Ministerio de la Producción (Produce), Cavali ICLV y demás entidades correspondientes, dentro de su áreas de competencia, establecieron el marco jurídico y procedimientos para que las facturas se puedan crear, emitir y transferir de forma electrónica. Ello ha permitido que se desarrolle un nicho de mercado denominado factoring electrónico, en el cual toda la transacción de transferencia de facturas se realiza en línea a través del internet y tiene un doble impacto: por un lado, favorece a las entidades interesadas en adquirir las facturas (e.g., empresas de factoring, sociedades agentes de bolsa (SAB), fondos de inversión, entre otros), dado que permite automatizar sus procedimientos y disminuir (en algunos casos hasta anular al 100%) los riesgos de fraude y riesgos operacionales en la adquisición de la factura, así como los costos administrativos y tiempo; y por el otro lado, al disminuir los riesgos y costos, permite que las empresas, especialmente las micro, pequeñas y medianas empresas (mipymes), accedan al financiamiento a través de la transferencia de sus facturas a menores tasas y reciban liquidez de forma rápida y oportuna.
En los siguientes párrafos, se presenta una visión general de las operaciones de factoring electrónico de facturas señalando la regulación, así como sus ventajas y desafíos.
La factura electrónica como título valor
La factura electrónica es un comprobante de pago que se genera por la compra-venta de bienes y servicios en general. Dicho documento debe ser emitido en formato digital a través del denominado Sistema de Emisión Electrónica (SEE), el cual contiene mecanismos de seguridad y se encuentra regulado por la Sunat.[1] El SEE está conformado por los siguientes sistemas: SEE-SOL, SEE-Del Contribuyente, SEE-SFS y SEE–OSE.
Las principales características comunes de los mencionados sistemas de emisión electrónica son: (i) las facturas se emiten en formato estándar (formato XML), y (ii) requieren necesariamente de firmas digitales (generadas por certificados digitales), salvo las emitidas por el sistema SEE-SOL las cuales se firman a través de la Clave Sol.
Después de que el proveedor emite la factura a través del SEE, debe enviarla a la Sunat para que esta valide la información.Todo este procedimiento se realiza de forma electrónica a través de internet.
Con la finalidad de promover el acceso al financiamiento a las mipymes, mediante la Ley N° 29623 (en adelante, Ley) se otorgó la calidad de título valor a un ejemplar de la factura electrónica (y física) denominándola “factura negociable”. Dado que la factura electrónica no tiene un soporte en papel, por lo que no se le puede aplicar las normas de los títulos valores cartulares, se estableció el marco jurídico para que la representación y transferencia de las facturas negociables originadas por facturas electrónicas sea mediante su anotación en cuenta en el registro de una institución de compensación y liquidación de valores (ICLV).
En tal sentido, si un proveedor desea crear y emitir una factura negociable (título valor) proveniente de una factura electrónica emitida por él, deberá iniciar el procedimiento para la anotación en cuenta en el registro electrónico de Cavali (única ICLV en el Perú). Según el procedimiento establecido, los únicos habilitados para realizar el proceso de anotación en cuenta de las facturas negociables en el registro contable de Cavali son: los participantes (directos, indirectos o indirectos especiales) y los emisores con cuenta de emisor (que son entidades a las que Cavali asignó una cuenta para que anoten las facturas que solo ellos han emitido). Si el proveedor no es un emisor con cuenta de emisor, deberá solicitar a un participante de Cavali que realice el procedimiento de anotación en cuenta.
Ahora bien, considerando que la “emisión” es el momento inicial de la circulación de los títulos valores, en el caso de la factura negociable originada por la factura electrónica, el proveedor ocupa el lugar de primer beneficiario o primer legítimo tenedor, a cuyo favor se emite el referido título valor. Desde ese momento, el proveedor, en su calidad de legítimo tenedor, puede transferir y/o circular el derecho de crédito incorporado en la factura negociable. Cabe precisar que, eventualmente, la factura negociable puede permanecer en poder del proveedor (su primer legítimo tenedor), toda vez que el hecho de que el título valor esté destinado a la circulación supone la posibilidad de circular y no la obligatoriedad de que ello ocurra.
Finalmente, para que la factura negociable originada por una factura electrónica tenga carácter de título valor y, por consiguiente, pueda emitirse válidamente (iniciar su circulación) a favor del proveedor (quien será el primer legítimo tenedor), no le debe faltar alguno de los requisitos esenciales dispuestos por la Ley y su reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 208-2015-EF (en adelante, Reglamento), a saber:
- Debe ser representada mediante anotación en cuenta en una ICLV.
- Debe haber comunicación al adquirente sobre la anotación en cuenta de la factura negociable. Cavali ha implementado una plataforma denominada Factrack para que se pueda realizar de forma segura las comunicaciones electrónicas entre el proveedor, el participante y el adquirente, así como las operaciones de registro de facturas y posteriores transferencias, todo en tiempo real y de forma electrónica.
- Debe tener el contenido mínimo establecido en la normativa. La factura electrónica tiene incorporado todos los elementos mínimos de la factura negociable (título valor), por lo que solo es necesario que en el registro contable de Cavali se registre un ejemplar electrónico de la factura en extensión XML, salvo que las partes decidan incorporar cláusulas especiales o alguna información adicional establecida en el artículo 3-A de la Ley, lo cual es opcional.
En caso que faltase alguno de los requisitos esenciales señalados previamente, el documento no tendrá carácter de título valor, lo cual genera un riesgo para las entidades que adquirieron la factura (e.g., empresas de factoring, sociedades agentes de bolsa, fondos de inversión, etc.), dado que el adquirente (obligado al pago de la factura) puede formular alguna acción basándose en la relación causal que tiene con el proveedor, para no efectuar el pago de la factura.
Factoring electrónico: transferencia de facturas
A continuación, se señala las características más importantes del sistema jurídico que permite realizar operaciones de factoring electrónico, en las cuales toda la transacción de transferencia de las facturas se realiza de forma electrónica y en línea:
- Para que la factura negociable originada de una factura electrónica, en su calidad de título valor, sea válidamente creada, emitida y transferida, debe ser anotada en el registro contable de Cavali. Ello genera certeza jurídica dado que se tiene un sistema electrónico unificado a través del cual se transfieren las facturas y es oponible a terceros.
- Para que surtan efectos jurídicos, las medidas cautelares y demás gravámenes que recaigan sobre una factura negociable deben ser anotados en el registro contable de Cavali
- Antes de que Cavali permita la anotación de las facturas, realiza dos verificaciones en línea: verifica que en sus registros no exista otra factura con la misma información y verifica la validez de la factura electrónica con la Sunat. Solo serán anotadas en cuenta las facturas que hayan sido validadas por la Sunat.
- Las transferencias de las facturas se realizan necesariamente a través de su anotación en el registro contable de Cavali, y los únicos habilitados para anotar son los participantes de CAVALI. Esto habilita la posibilidad que la factura tenga un mercado secundario y pueda ser transferida sucesivamente hasta antes de su vencimiento.
- A través del Factrack, la comunicación entre todos los intervinientes de una operación de transferencia de facturas se efectúa de forma electrónica y con certeza jurídica.
- En caso de incumplimiento en el pago de la factura en la fecha de vencimiento, se estableció un procedimiento electrónico para que Cavali requiera el pago directamente al adquirente (siempre que este se encuentre registrado en el Factrack). Si persiste el incumplimiento, Cavali emite una constancia que tiene mérito ejecutivo sin requerir protesto.
Definitivamente se han dado las condiciones para realizar operaciones de factoring electrónico en el Perú; no obstante, existen mejoras que se pueden realizar para dar mayor certeza jurídica a estas operaciones. A continuación, se propone algunos cambios:
- El Estado debe promover la inscripción gradual y obligatoria de las empresas privadas y públicas en el Factrack, dado que si el adquirente no se encuentra registrado en dicha plataforma no es posible realizar las comunicaciones entre los intervinientes de una transferencia de facturas de forma electrónica y con certeza jurídica; regresando al uso del papel (cartas notariales) e incrementando costos y tiempo.
- Se debe señalar claramente en la norma que una vez que se ha comunicado al adquirente sobre la anotación de la factura negociable en el registro contable de Cavali, su disconformidad o conformidad con la factura deberá ser manifestada por él únicamente a través del Factrack. No serán válidos otros medios bajo ninguna circunstancia. Con ello tendríamos certeza jurídica sobre la fecha exacta en la que el adquirente otorga su conformidad expresa, disconformidad o se presume su conformidad irrevocable.
- Se debería establecer que al día hábil siguiente de haberse anotado la transferencia de la factura negociable en el registro contable de Cavali (que es un registro de carácter constitutivo) se entiende que es conocido por el adquirente. Ello generaría tres consecuencias: (i) las empresas se encontrarían incentivadas a inscribirse en el Factrack desde el primer requerimiento efectuado por Cavali, dado que su incumplimiento, además de multas, generará que no puedan alegar falta de conocimiento sobre la transferencia de la factura negociable; (ii) se tendrá certeza sobre la fecha exacta en la que el adquirente fue comunicado fehacientemente; y (iii) el adquirente mediante el solo acceso al Factrack tendrá la seguridad jurídica sobre a quién debe realizar el pago del monto consignado en la factura en la fecha de vencimiento, evitando llevar un control interno sobre si la transferencia de la factura les fue comunicada o no.
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